2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案12[1]

　　第71题 甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?(　　)

　　A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

　　B.甲不对乙承担违约责任

　　C.乙应当按照约定支付租金

　　D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

　　【正确答案】：A,B,C 【考点】融资租赁合同

　　【详解】根据《合同法》第240条规定，A项正确。根据《合同法》第244、248条的规定，B项、C项正确。根据《合同法》第250条规定，D项错误。

　　第72题 某外资企业拥有“清爽”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认 定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持?(　　)

　　A.请求禁止甲公司将“清爽”商标在葡萄酒上注册

　　B.请求禁止乙公司将“清爽”商标在葡萄酒上使用

　　C.请求禁止丙公司将“清爽”商标在啤酒上使用

　　D.请求已将“清爽”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

　　【正确答案】：A,B,C 根据《商标法》第13条第1款的规定，A、B、C项的说法正确。由于该商标未在中国注册，该外资企业不能享有商标权，因此如果有人已经使用其商标，不能要求该使用人赔偿损失，因此D项不当选，本题答案为A、B、C项。

　　第73题 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)颁行后，各界反响热烈。法制月刊的记者小赵就《证据规定》的相关问题采访了不同层面的读者。以下是读者对相关问题的见解或观点。《证据规定》规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但存在例外，下列选项中哪些是正确的?(　　)

　　A.当事人主张合同无效，但人民法院认定合同有效，即使超过举证期限，当事人仍可变更诉讼请求为主张合同有效但要求解除

　　B.当事人主张违约赔偿10万元，但人民法院根据事实认定当事人因对方违约造成的直接损失为20万元，即使超过举证期限，当事人仍可以变更诉讼请求为赔偿20万元

　　C.当事人以缔约过失责任主张赔偿，但人民法院认定此系侵权损害赔偿案件，即使超过举证期限，当 事人仍可变更诉讼请求为侵权诉讼赔偿

　　D.在违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人向人民法院起诉时选择主张违约赔偿，即使超过举证期限，在一审法庭辩论终结前又变更诉讼请求为侵权赔偿的，人民法院应当允许

　　【正确答案】：A,C 本题考查变更诉讼请求应当在举证期限内的两个例外情况。《民诉证据规定》第34条规定：

　　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应"-3在举证期限届满前提出。第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。所以AC当选，B项不选。《合同法解释(一)》第30条规定：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。所以D项不选。

　　第74题 阳光公司在通过网络向社会大众征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金5000元。张小利设计的广告语最符合其要求，因此被选中并获得5000元奖金。阳光公司使用该广告语3年以后，张小利对广告语的著作权提出主张，要求阳光公司停止使用。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.张小利设计的广告语应受著作权法保护

　　B.阳光公司享有广告语的著作权

　　C.张小利享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效

　　D.张小利享有广告语的著作权，但阳光公司可以在其商业活动中使用该广告语

　　【正确答案】：A,D 《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表。依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本题中，张小利设计的广告语符合法律规定的作品特征。应受著作权法的保护。因此，A选项正确。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，广告语属于委托作品，因双方并没有明确约定著作权的归属，因此广告语的著作权归受托人阳光公司享有，故选项B说法错误。本题中，阳光公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为，因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算，故不存在超过的问题，选项C说法错误。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本题中，双方没有约定广告语的使用范围，委托人阳光公司可以在委托创作的特定目的范围内，即在其商业活动中使用该广告语。因此，D项正确。

　　第75题 下列哪些民事诉讼案件法院不可以按撤诉处理?(　　)

　　A.金某是有独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭

　　B.韩某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭

　　C.张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭

　　D.黄某是原告的法定代理人，无正当理由拒不到庭

　　【正确答案】：B,C 根据《民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第159条规定，有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第162条规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第158条归定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理;如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。

　　第76题 对下列哪些案件调解达成协议的，人民法院可以不制作民事调解书?(　　)

　　A.被告拖欠原告贷款10万元，双方达成协议，被告在1个月内付清，原告不要求被告支付拖欠期间 的贷款利息

　　B.赔偿案件中的被告人在国外，与原告达成赔偿协议，同意在2个月内赔付

　　C.赡养案件中当事人双方达成协议，被告愿意每月向原告支付赡养费200元，原告申请撤诉

　　D.收养案件中当事人双方达成协议，维持收养关系

　　【正确答案】：C,D 【考点】民事调解书的适用范围

　　【详解】根据《民事诉讼法》第90条第1款规定，本题答案为CD。

　　第77题 甲乙丙欲成立一普通合伙企业，则下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.甲乙丙可以是自然人，也可以是法人，也可以是其他组织

　　B.甲乙丙可以用货币、实务、土地使用权等出资，但是不得以劳务出资

　　C.甲乙丙可以签订书面合伙协议，也可以只达成口头协议

　　D.甲乙丙对合伙企业的债务承担无限连带责任

　　【正确答案】：A,D 根据《合伙企业法》第2条的规定可见AD正确。该法第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”可见B错误。该法第14条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：……”可见C错误。

　　第78题 甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的?(　　)

　　A.其认股书上记载：认股人一旦认购股份就不得撤回

　　B.与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款

　　C.在招股说明书上告知：公司章程由认股人在创立大会上共同制订 .

　　D.在招股说明书上告知：股款募足后将在60日内召开创立大会

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】股份公司的募集设立

　　【详解】根据《公司法》第90条规定，A项、D项违反法律规定。根据《公司法》第88条规定，B 项违法。根据《公司法》第87条的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，因此C项也违法。

　　第79题 在A公司的破产案件中，有关当事人提出的下列主张，哪些依法应予支持?(　　)

　　A.甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备

　　B.乙根据与A的建筑合同中约定的保证条款，要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款

　　C.丙根据与A在破产程序开始前签订的以物偿债协议，要求取得用于抵偿欠款的一批库存产品

　　D.丁依合同保管着A的一批货物，要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费

　　【正确答案】：A,D 【考点】破产取回权、优先权以及破产债权

　　【详解】根据《企业破产法》第38条规定，甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备应予支持。 根据第109条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。乙 根据与A的建筑合同中约定的保证条款，要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款不应支持。根据 第110条的规定，丙在破产程序开始前与A签订的以物偿债协议的债权是破产债权，必须依破产程序受 偿。其请求不能得到支持。根据《物权法》第230条和《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合 同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。丁依合同保管着A的一批货物， 要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费，正是基于留置权的优先权属性，因此应予以支持。 由此可知，本题答案为AD。

　　第80题 下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯?(　　)

　　A.甲购买正版畅销图书用于出租

　　B.乙购买正版杀毒软件用于出租

　　C.丙购买正版唱片用于出租

　　D.丁购买正宗专利产品用于出租

　　【正确答案】：B,C 【考点】著作权侵权行为

　　【详解】《著作权法》第10条规定著作权人享有出租权，根据《著作权法》第47条规定，购买正版作品并不能代表其有权出租该作品，因此选项BC中乙丙的行为均构成对知识产权的侵犯。根据前述规定，图书不属于出租权的标的，故选项A不构成侵权。选项D中丁购买的专利产品属于其私人财产，可以由其处分，故丁有权将其专利产品出租。因此，本题正确答案应为BC。

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