2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案10[1]

　　第31题 甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理?(　　)

　　A.法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡

　　B.法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人

　　C.法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决

　　D.法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书

　　【正确答案】：D 【考点】一方下落不明的离婚之诉

　　【详解】根据《民诉意见》第151条规定，本题应选D。

　　第32题 A是方正大同有限责任公司的实际出资人，其与B签订合同约定由B作为方正大同有限责任公司的名义出资人，合同约定由A出资并享有投资权益，B为名义股东，则下列选项正确的是：(　　)

　　A.A与B因合同效力发生争议的，人民法院应当认定该合同无效

　　B.A与B因投资权益的归属发生争议，A以其实际履行了出资义务为由向B主张权利的，人民法院应予支持

　　C.B以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认A权利的，人民法院应予支持

　　D.A未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院可以支持

　　【正确答案】：B 根据《公司法解释(三)》第25条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合 同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同 效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出 资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权 利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利 的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。因此，B选项正确。

　　第33题 关于连带责任的下列说法错误的是：(　　)

　　A.作家石山先生发现名为“我是作家”的网友在自己的博客内提供其所著《天下》小说的收费下载，遂向该网站提出申请，要求删除此篇博客或断开链接，但网站收到通知后仍未采取必要措施，使得该网友继续因此获利，对于通知之后扩大的损失该网站应与该网友承担连带责任

　　B.方某购买位于湖南“楼坚强”小区住宅楼，结果在入住前1个月整栋楼倒塌，造成方某高额损失，对于该损失应由建设单位和施工单位承担连带责任

　　C.陈婆婆因不满拆迁公司提出的条件，拒绝拆迁造成工期延误。开发商陈寺福对拆迁工人说，你们拆旁边房子的时候把他们厨房的房顶砸烂，没法用水他们就会搬了，拆迁工人依此行事，造成厨房内择菜的陈婆婆受伤，对此造成的损失应由拆迁公司负责，支招的陈寺福无需担责

　　D.张三、李四、王五将赵大打伤，考虑到李四家境不好，拿不出多少赔偿金，赵大仅起诉要求张三、王五承担损害赔偿责任

　　【正确答案】：C 本题主要考查《侵权责任法》中与连带责任相关的问题。A项：本项为网络服务提供者的连带责任。根据《侵权责任法》第36条规定，本项中，在石山先生通知网站后，网站并未及时采取必要措施，造成损害继续扩大，根据这一法条，该网站应当与侵权的该网友承担连带责任。A项正确，不当选。 B项：建筑物倒塌责任。根据《侵权责任法》第86条第1款规定，本选项中，建筑物倒塌造成业主的损失，应由建设单位和施工单位承担连带责任。B项正确，不当选。C项：教唆帮助侵权。根据《侵权责任法》第9条第1款规定，本选项中，陈寺福的支招属于教唆行为，造成的损失应当与具体行为人承担连带责任，拆迁工人的行为属于执行职务，按照用工单位责任的规定应当由拆迁公司与教唆人陈寺福承担连带责任。C项错误当选。D项：连带责任中被侵权人对侵权人的选择权。根据《侵权责任法》第13条的规定，这一规定对被侵权人的选择权予以明确确认，因此赵大可以选择起诉部分责任人。D项正确不当选。

　　第34题 下列关于第二审程序的说法中正确的是哪项?(　　)

　　A.驳回上诉不一定用判决形式

　　B.一审判决解除收养关系，二审双方达成和解协议，上诉人撤回上诉，一审判决不生效

　　C.当事人对二审生效判决不服的，法院应当告知其另行起诉

　　D.二审法院认为不应由法院受理的，应当直接裁定撤销原判，发回重审，再由一审法院驳回起诉

　　【正确答案】：A A对裁定的上诉要用裁定驳回上诉。B二审中撤回上诉的，一审判决应当生效。C对二审生效判决不服，应当告知其按申诉处理。D二审认为不应受理的，可以直接裁定撤销原判，驳回起诉。

　　第35题 下列关于执行程序的说法中正确的是哪项?(　　)

　　A.法院生效的调解书可以由一审法院同级的被执行人住所地法院执行

　　B.利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的法院提出书面异议

　　C.执行中达成和解的，可以撤回申请或者申请执行法院依据和解协议制作调解书

　　D.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任

　　【正确答案】：B 法院生效的调解书，由一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行，故A项错误，不选。《民事诉讼法》第202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。当事人也可以提出执行异议，比如对执行行为不当的异议，故8项正确，应选。执行和解，和解协议不具有强制执行力，也不能申请作出调解书，故C项错误，不选。根据《执行规定》第79条，被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。

　　第36题 关于证人的表述，下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人

　　B.原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可

　　C.甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

　　D.李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证

　　【正确答案】：C 【考点】证人证言

　　【详解】根据《民事诉讼法》第70条规定，可以得出如下两点结论：首先，证人资格与年龄无必然的 关系，未成年人只要能够正确表达意志，就可以作为证人。这一点同样为《民诉证据规定》第53条所坚 持，所以A选项错误。其次，证人作证的方式应当是出庭，只有在“确有困难”的情况下才允许证人以出 具书面证言的方式作证。即便如此，该书面证言仍应当接受质证。因此不能认为书面证言可似代替证人出 庭作证，D选项错误。又根据《民诉证据规定》第54条第1款规定，所以B选项也是错误的。根据《律 师执业行为规范(试行)》第156条规定，C选项的表述，还可以从所谓“证人优位性”的角度加以理解。

　　第37题 甲、乙、丙等人设立长江汽配有限责任公司。在公司的经营过程中出现下列情况，假设公司章程均无相关规定，则其中需要经过长江公司股东会特别表决通过才能生效的事项是哪个?(　　)

　　A.甲要求公司以合理价格收购自己的股权

　　B.乙准备将自己的全部股权转让给不是公司股东的丁

　　C.丁接受乙的股权成为公司股东后，需要相应变更公司章程中股东姓名的记载事项

　　D.丙提议将公司形式变更为股份有限公司

　　【正确答案】：D 根据《公司法》第75条规定，A项不符合题意。根据《公司法》第72条第2款规定，可知 B项不符合题意。根据《公司法》第74条规定，C项不符合题意。根据《公司法》第44条规定，可知只 有D项才是需要经过有限责任公司股东会特别表决通过才能生效的事项。

　　第38题 甲公司拖欠乙银行的贷款80万元一直未还，乙银行向甲公司住所地基层人民法院申请支付令。法院经审查认为符合支付令的申请条件，因此制作了支付令。下列哪一项说法是正确的?(　　)

　　A.如果在向甲公司送达支付令时，甲公司拒绝接受，人民法院可以留置送达

　　B.如果甲公司在法定期间提出书面异议，人民法院对异议理由是否成立应进行审查

　　C.如果甲公司在法定期间向法院书面说明目前还钱有困难并承诺在1个月后还清，则支付令可不生效

　　D.如果甲公司在法定期间未提出书面异议也未履行义务，则乙银行可以依据支付令直接向人民法院起诉要求甲公司还钱

　　【正确答案】：A 根据《民诉意见》第220条规定，选项A是正确的。根据《民诉意见》第221条规定，选项 B、C是不正确的。人民法院依法制作并向债务人送达支付令后，根据《民事诉讼法》第193条第2款和第3款的规定，债务人应"-3自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在规定的期间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。本案支付令因债务人未在法定期间提出异议而产生强制执行的法律效力。因此，选项D是不正确的。

　　第39题 张某和孙某是邻居，一天，张某到外地出差，结果生急病被困在当地。张某家里养了一只宠物犬，因无人照料不停地吠叫。孙某不忍心小狗挨饿，于是破窗而人，将小狗抱回自己的家中。孙某为狗买饲料 花费了300元，给小狗洗澡时，小狗四处乱窜，打破了孙某家中昂贵的花瓶，孙某修复花瓶花费了2000元。张某回来后却不愿支付相关费用。以下说法正确的是哪项?(　　)

　　A.张某拒绝支付相应费用，孙某可以立即将小狗变卖

　　B.张某有权要求孙某赔偿窗户的损失

　　C.孙某有权要求张某支付劳务报酬

　　D.孙某有权要求张某支付花瓶修复费和饲料费

　　【正确答案】：D 管理人可以要求受益人偿付必要的费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用和在该活动中受到的实际损失，因此D正确。无因管理人无权请求本人支付报酬，因此C错误。由于管理人在管理环节没有过错，因此虽损坏张某的窗户，但是不构成侵权，不负担赔偿责任，B错误。张某可以留置小狗，但是不能直接将其变卖。故A项错误，不选。

　　第40题 个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的?(　　)

　　A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

　　B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

　　C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

　　D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

　　【正确答案】：C 【考点】特殊抵押权

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